案例分析【卷四】

考试试题

[问答题]案情:快乐国际夜总会位于北京市朝阳区东3环,是北京快乐国际餐饮娱乐有限公司经营的顶级娱乐场所。该公司成立于1993年,为中外合资公司。夜总会餐饮娱乐项目包括KTV 包房、餐厅、桑拿中心、客房等,各娱乐项目分账簿记账营收。2010年5月I】日晚10点多,朝阳区公安分局对快乐国际夜总会进行突击检查,发现KTV包房有侍女陪带、客房部存在卖淫等违法活动。2010年5月12日,北京市朝阳区公安分局查封夜总会所有包房、餐厅、桑拿中心、客房等,扣押账簿,冻结北京快乐国际娱乐有限公司在中国工商银行账户上的所有资金。 2010年5月20日,北京市朝阳区公安分局作出快乐国际夜总会停业6个月的决定。 在5月11日晚执法行动时,李某(户籍所在地上海市浦东K,经常居住地为北京市海淀区,工作所在地为北京市东城区)在该夜总会110客房休息,因为饮酒过量,感到不适,点单要服务生送酸梅汤到客房。正当女服务生送酸梅汤进人110客房之际,朝阳区公安分局民警破门而入,一时间闪光灯频频,李某被民警带回。5月12日,北京市各大报纸都刊登了“北京警方出击快乐国际夜总会重拳打击娱乐场所卖淫嫖娼”的消息,其中,赫然就有李某衣衫褴褛的照片。5月15日,李某涉嫌嫖娼被行政拘留10日,罚款2000元。李某之妻赵某是高校教师, 事件发生后,坚决要求与李某离婚。李某饱受家人谴责、妻子离婚之苦,精神抑郁,自杀三次未遂。 问题: 1.依据《行政强制法》的规定,北京市朝阳区公安分局查封、扣押、冻结行为是否合法?为什么?(2分) 2.北京市朝阳区公安分局作出停业6个月的处罚是否应当举行听证?(2分) 3.北京快乐国际餐饮娱乐有限公司的中方投资者服从处罚,外方投资者不服可否起诉? 以谁的名义起诉?(3分) 4.李某不服北京市朝阳区公安分局的处罚决定,希望提起行政复议。本案的被申请人是 谁?本案的行政复议机关是谁?(3分) 5.李某不服北京市朝阳区公安分局的处罚决定,希望提起行政诉讼。本案由哪个法院管辖?(3分) 6.假设在一审期间,北京市朝阳区公安分局撤销了对李某的处罚决定,法院应当如何处 理?(3分) 7.李某可否申请国家赔偿?如果可以,申请国家赔偿程序的程序如何?可否申请精神损害赔偿?(6分)
[问答题]材料一:2013 年1 月8 日,甲与乙订婚。2013 年2 月1 日,甲父出资200 万元购买了 一套房屋以作为甲与乙结婚的新房,该房屋登记在甲父名下。2013 年4 月8 日,甲与乙办理了结婚登记手续;结婚当日,甲父赠送给甲、乙一辆汽车作为新婚礼物。2013 年4 月9 日,甲与乙住进了登记在甲父名下的房屋。 2014 年2 月10 日,甲驾驶机动车上班途中与丙运输公司的雇员丁驾驶的运输货车相撞,甲当场身亡,此时乙已经怀胎八月。2014 年3 月28 日,甲、乙的孩子戊出生。当日,甲父与乙签订书面协议:“①戊年满十八周岁前,甲父提供登记在自己名下的该房屋给乙和戊居住;乙居住期间,可以对该房屋占有、使用、收益;②作为乙居住、并就该房屋取得收益的条件,乙保证不再婚,以专心抚养戊;乙再婚的,应当向甲父承担违约责任,赔偿甲父30万元”。 2014 年6 月1 日,乙将该房屋中的一间房出租给了已,双方签订了房屋租赁合同,租期为1 年,租金为6 万。 2015 年7 月1 日,乙再婚。甲父得知后,向乙提出如下请求:①请求乙承担违约责任,赔偿30 万元;②要求乙返还因房屋出租所获得的租金6 万元,并补缴自2014 年2 月10 日以来的乙居住该房屋产生的租金。 材料二:2017 年3 月15 日,十二届全国人大五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》,国家主席习近平签署第66 号主席令予以公布。民法总则自2017 年10 月1 日起施行。 民法总则是民法典的开篇之作,在民法典中起统领性作用。民法总则贯彻全面依法治国要求,坚持人民主体地位,坚持从我国国情和实际出发,坚持社会主义核心价值观,弘扬中华优秀传统文化,总结继承我国民事法治经验,适应新形势新要求,全面系统地确定了我国民事活动的基本规定和一般性规则。 问题: 1.甲死亡时,关于甲父赠送的汽车,应当如何分割?各权利人各自能够分得份额是多少? 2.应由谁承担致甲死亡的侵权赔偿责任?承担侵权赔偿责任时,应如何确定赔偿责任? 3.甲父主张乙承担违约责任,赔偿30 万元的请求,应否得到支持?请说明理由。 4.甲父要求乙返还6 万元租金的请求和要求乙补缴租金的请求,应否得到支持?请说明理由。 5.结合材料二和《民法总则》的相关规定,试论述根据我国民法的要求,民事主体在行使民事权利时应当受到哪些方面的限制?(要求逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总数不得少于500 字)
[问答题]王大某日和李四到饭店吃饭,遇上了王大的仇人张三,两人发生口角,李四劝阻不成,王大用饭店的板凳打张三的头部致其昏迷。李四将张三送往医院,但李四到达医院停车场后并未立即将张三送往就医,而是将车停在停车场,第二天凌晨才将张三送往医院时,张三已经死亡。李四的口供:王大将张三打昏迷后,当晚10:20左右李四和赵二将张三抬上车,10:50李四驾车到医院停车场时,发现张三大量出血,呼吸微弱,害怕承担责任所以不敢把张三送到医院,于是把车停在停车场后,自己回去找王大商量,第二日凌晨5点和王大一起赶回停车场把张三送到医院,医院认定张三已死亡。王大的口供:在晚上将张三打昏迷,李四送张三到医院,半夜李四找王大商量,告诉他并没有送张三就医,然后二人次日凌晨将张三送医,此处口供与李四吻合。赵二的证言:当晚10:20左右和李四一起将张三抬上车,此时张三仍有心跳和呼吸,赵二认为如果当时及时就医,张三一定不会死亡。饭店监控录像:当晚10:20李四和赵二一起将张三抬上车。医院停车场监控录像:当晚10:50左右李四的车出现在停车场,李四独自下车离开,一直将车留在停车场,直到次日凌晨五点和王大一起又出现在停车场,将张三抬往医院。法医死亡鉴定:张三头部被重击,痕迹与饭店板凳吻合,无其他伤,张三自身有凝血功能障碍,因大量出血而死亡,但无法鉴定出具体死亡时间。医院送诊记录:凌晨5点李四王大将张三送往医院,但医院认定张三已完全死亡。李四因涉嫌故意杀人罪被提起公诉,在庭审中,李四翻供,并提出其口供是刑讯逼供的,实际上他当晚将张三送往医院停车场时,张三已经没有呼吸完全死亡,但迫于侦查人员的淫威他才承认当时张三并未死亡。李四提供了刑讯逼供的手段和时间。李四的辩护人提出非法证据排除,公安机关仅提供了部分李四所提时间的刑讯录像,该录像显示并没有刑讯逼供发生。李四的辩护人提出重新鉴定张三具体死亡时间,但新的证据均无法证明张三的具体死亡时间。 问题: 依据本案的证据,对李四能否作出有罪的判决?
[问答题](2008年)案情:徐某系某市国有黄河商贸公司的经理,顾某系该公司的副经理。2005 年,黄河商贸公司进行产权制度改革,将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其 中,徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30%, 30%股份。在改制过程中,国有 资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估,资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时,徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交 利润而虚设的,经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量,决定予以隐瞒,转人改制后 的公司,按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时,公司领导班子决 定以辛苦费的名义,从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后,出具了隐 瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后,国有资产管理部门经研究批准了公司的改制 方案。在尚未办理产权过户手续时,徐某等人因被举报而案发。 问题:1.徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?为什么? 2.徐某与顾某的犯罪数额如何计算?为什么? 3.徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?为什么? 4.给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿?为什么? 5.周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?为 什么? 6.周某是否构成徐某与顾某的共犯?为什么?
[问答题]【案情】甲公司中标了某地块的开发权,与乙公司签订合同,由乙公司负责建筑施工,但甲公司未支付工程款项,于是甲公司和乙公司协商又重新达成协议,将甲公司之前的欠款本金8500万元作为对乙公司的借款,乙公司同意以未完成的工程做抵押向银行贷款2亿元,甲公司偿还借款5000万元后剩余的1.5亿元作为资本继续开发。但甲公司的公章要交由乙公司保管,甲公司对外签订合同要经过乙公司同意。甲乙两公司约定若发生争议,由a省b市仲裁委管辖。乙公司拿到甲公司公章后,私自重新做了补充协议,并加盖了甲公司公章,并且将仲裁委改成g省c市仲裁委。后来乙公司以甲公司的名义与丁公司签订购货合同,并加盖了甲公司公章。后甲乙公司发生争议,乙公司向g省c市提出仲裁申请,仲裁委受理,甲公司提出管辖异议,g省c市仲裁委认为仲裁协议有效,继续审理,并作出了裁决。甲公司向法院申请撤销仲裁裁决。后甲乙公司与丙公司的韩某签订房屋销售委托合同,经乙公司同意,加盖了甲公司公章,由丙公司负责销售甲公司的楼房,丙公司刚换了法定代表人,但未办理变更登记,韩某是被替换的法定代表人,(甲乙公司派律师打听了该消息,并获知实情)后丙公司销售不力,甲公司向法院起诉以此解除委托合同,一审判决丙公司败诉。后来甲公司还是负债很多,于是和丁签订了借款合同,同时签订了房屋买卖合同,约定丁借款2亿元给甲公司,若甲公司到期无法清偿,则房屋归丁所有。甲公司没钱给乙公司支付工程款,乙公司遂罢工,导致甲公司想建成房屋出售后营利的计划无法实现,遂提出解除合同。后甲公司负债累累,有债权人向a省b市法院提出破产申请,a省b市法院受理了申请。之前与甲公司有购货合同的丁公司向甲公司发货,已经发货后,收到了破产通知,遂通知卡车返回。丙公司申报破产债权,被乙公司拒绝。丙公司遂向法院提起诉讼。 问题: 1.乙公司签订补充协议的行为是否属于表见代理?为什么? 2.甲公司与丙公司的合同是否无效?韩某的行为如何定性?为什么? 3.甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同?为什么? 4.若甲公司到期无法偿债,丁是否有权取得房屋的所有权? 5.甲公司与丁的房屋买卖合同能否看成物权担保?为什么? 6.甲公司是否有权解除与乙公司的合同?为什么?? 7.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权?为什么?优先权的范围是什么? 8.若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的,g省c市的仲裁决议是否有效?为什么? 9.若甲公司要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出? 10.如果一审法院判决甲公司败诉,甲公司在上诉,在上诉中甲公司能否变更诉讼请求?为什么? 11.若甲公司被受理破产后,a省b市法院能否将债权人诉讼交由其他法院管辖? 12.有仲裁协议的合同,一方破产,另一方提起财产纠纷的,应由仲裁委管辖还是法院管辖? 13.若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼,是否属于重复起诉?
[问答题](2010年)案情:被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。 2009年5月23日,赵某通过技术手段,将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户 上(没有取出现金)。钱某向银行查询知道真相后,让赵某还给自己9万元。 同年6月26日,赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后,二人发生争执。赵某顿生杀意, 突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻,致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡,便将钱某“尸体” 缚重扔人河中。 6月28日凌晨,赵某将恐吓信置于钱某家门口,谎称钱某被绑架,让钱某之妻孙某 (某国有企业出纳)拿20万元到某大桥赎人,如报警将杀死钱某。孙某不敢报警,但手中只 有3万元,于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元,急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后,声称2小时后孙某即可见到丈夫。 28日下午,钱某的尸体被人发现(经鉴定,钱某系溺水死亡)。赵某觉得罪行迟早会败 露,于29日向公安机关投案,如实交待了上述全部犯罪事实,并将勒索的20万元交给公安 人员(公安人员将20万元退还孙某,孙某于8月3日将17万元还给公司)。公安人员李某 听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”,赵某担心被判死刑,逃跑至外地。在被 通缉的过程中,赵某身患重病无钱治疗,向当地公安机关投案,再次如实交待了自己的全部 罪行。 问题:1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为,是什么性质?为什么? 2.赵某致钱某死亡的事实,在刑法理论上称为什么?刑法理论对这种情况有哪几种处 理意见?你认为应当如何处理?为什么? 3.赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质?为什么? 4.赵某的行为是否成立自首?为什么? 5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪?为什么?
[问答题]光明软件开发有限责任公司(以下简称光明公司)是一家由宏达制造有限公司(以下简 称宏达公司)等7家企业联合投资组建的,从事软件开发业务的有限责任公司。2010年, 为增加效益,光明公司董事会决定投资200万元,与李某设立的个人独资企业联合经营恒生 连锁超市,性质为合伙型联营。此项投资导致光明公司研发资金紧缺,因此光明公司董事会 制订了一个增加资本的方案:将公司的注册资本增加到2,000万元,采用按股东出资比例出 资的方式增资,要求宏达公司再出资500万元。此方案在股东会讨论时,宏达公司以自己对 工商银行的700万元贷款马上到期,无力增资为由,反对该方案。最后光明公司股东会进行 了表决,表决结果是4家企业赞同,占表决权总数的60%; 3家企业反对,占表决权总数的 40%。决议通过后,股东会授权董事会执行。后来,宏达公司实在拿不出钱来,股东会便决 定吸纳飞讯股份有限公司为新的股东,代替宏达公司缴纳出资500万元。 刘亮是光明公司由职工民主选举出的一名监事,他听说本公司经理王强同时是本市另一 家软件开发公司的经理,丙而多次向王强提出纠正意见,但都未被王强采纳,于是刘亮向董 事会报告了这一情况。而王强在公司董事会上辩称这是刘亮滥用职权,干涉其正常经营活 动,建议董事会罢免刘亮的监事资格。2011年,光明公司股东会召开,会上经理王强再次 说刘亮滥用职权,股东们信以为真,作出罢免刘亮的监事职务并停发津贴的决议。 问题: 1.光明公司决定与李某的个人独资企业进行联合经营,设立合伙型联营企业的做法中 那些地方不符合法律规定? 2.本案中股东会的增资决议是否有效?为什么?如果该公司的全体股东以书面形式一 致表示同意的,可否不召开股东会会议,直接作出决议? 3.宏达公司不按股东会决议缴纳其增资份额,光明公司的相关组织机构没有权利采取 哪些行为? 4.假设光明公司的股东会决议有效,即使宏达公司不同意增加公司注册资本,宏达公 司也不得采取下列哪些行为? 5.光明公司的股东会、董事会和经理的行为哪些不符合法律规定? 6.光明公司监事会的其他成员知晓刘亮的监事资格被罢免后,对股东会的决议不服, 要求召开股东会,光明公司董事长在王强的唆使下,拒绝召集股东会议,在这种情况下,应 当由谁召集并主持股东会议?
[解析题]甲有一条驳壳船租予乙进行海上运输,租期3年。双方签订了书面合同,乙一次性向甲交付租金50万元。租赁的第二年,甲因资金紧张将该船卖予丙,双方签订了买卖合同,价格500万元。约定在船舶过户登记后、乙的租期届满前,丙分期付清全部款项。因甲无法现实交付,双方约定租期届满,由丙向乙行使返还请求权,并由甲通知乙。合同签订后10日内,甲办理了该船的过户登记。丙买得该船后,因资金紧张向丁借款250万元,丙以该船进行抵押,但未办理登记。后丙向戊借款250万元,丙通知乙该船质押于戊。后丙又将该船卖给庚,并通知乙将该船交给庚,且办理了过户登记。租赁期间第二年届满时,该船遇不可抗力灭失(该船未保险)而引起纠纷,请回答下列问题: 1.甲未经乙同意,将该船卖给丙,该买卖合同效力如何?为什么? 2.若甲丙办理船的过户登记前,双方发生合同纠纷,丙欲起诉甲,应由何地法院管辖?已知甲住所地为A区,丙住所地为B区,合同签订地为C区,约定的合同履行地为D区。 3.丙起诉甲后,甲欲提出管辖权异,应在何时提出?若管辖权异议被法院驳回,甲对此不服,可以寻求何种救济?寻求救济期间,是否影响原法院对案件的审理? 4.该船因不可抗力灭失,乙可行使何种权利?为什么? 5.丁是否对该船享有抵押权?为什么? 6.戊是否对该船享有质权?为什么? 7.丙未经丁、戊同意,丙与庚的买卖合同效力如何?为什么? 8.如果该船未灭失,丁、戊、庚发生权利冲突,何者优先?为什么? 9.该船灭失的风险责任应由谁承担?为什么?
[问答题]甲企业是一家有限合伙企业,由张某、李某和赵某设立。其中张某为普通合伙人,李某和赵某为有限合伙人。 2011年2月13日,甲企业接到乙公司发出一封电子邮件称:“现有一批电器,包括某 型号电视机80台,每台售价3,400元;某型号电冰箱100台,每台售价2,800元。如有意 购买,请于2月20日前告知。”甲企业2月17日回复称:“只欲购买乙公司50台电视机, 每台电视机付款3,200元;60台电冰箱,每台电冰箱付款2,500元。” 2月21日乙公司发出 同意甲企业的要求的回复。2月24日,该回复到达甲公司。 由于张某家中有事,李某自行前往乙公司签订买卖合同。签订合同时,李某发现乙公司 还有一批微波炉物美价廉,即在合同中增加购买微波炉30台。双方约定交货地为甲企业, 货到付款,另外还约定如双方发生纠纷,选择乙公司所在地的仲裁机构仲裁解决。 2011年5月,乙公司将电视机和电冰箱运至甲企业,并告诉甲企业,微波炉已改为由 丙公司供货,价格不变,甲企业当即表示不同意。丙公司依然将微波炉送至甲企业,甲企业 发现丙公司提供的微波炉质量不合格,拒绝接受,双方发生纠纷。 由于购买微波炉给甲企业造成了一定损失,张某不愿承担无限责任。张某向李某和赵某 提出要求:如果甲企业继续经营,自己也转变为有限合伙人,并且对企业设立以来的债务承 担有限责任。对此,李某和赵某均不同意。 2011年6月,甲企业向当地人民法院提起诉讼。甲企业主张:乙公司将微波炉改为由 丙公司供货未经本企业同意,要求乙公司赔偿损失。 问题: 1.乙公司向甲企业发出的电子邮件是要约还是要约邀请?甲企业的回复是承诺还是新 的要约?并说明理由。 2.甲企业与乙公司的合同何时成立?理由是什么? 3.如果甲企业不同意购买微波炉,由此给合伙企业造成的损失应由谁承担责任?并说 明理由。 4.张某提出的要求是否正确?说明理由。 5.甲企业是否可以向人民法院提起诉讼?说明理由。 6.甲企业的主张是否正确?说明理由。
[解析题]2009年5月,某县人民法院经过公开审理,以盗窃罪分别判处共同犯罪的被告人黄某(17岁)、李某(19岁)、蒋某(31岁)有期徒刑1年6个月并处罚金1000元、有期徒刑3年并处罚金2000元、有期徒刑6年并处罚金5000元。判决宣告后,黄某和蒋某都以量刑过重为由向中级人民法院上诉,被害人方某在法定期限内以“对被告人判刑太轻”为由也提出上诉。二审人民法院组成合议庭审理该案时,发现一审人民法院对黄某进行公开审理有违法律规定,便在案件发生地对共同犯罪案件中黄某和蒋某的盗窃事实进行了不公开审理,审理后发现对黄某和蒋某的认定事实清楚,证据确实、充分,但量刑确实过轻,遂裁定将该案发回原审人民法院重审。原审人民法院的原审合议庭对该案再次进行审理,审理中发现本应在押的被告人李某在逃,遂对其犯罪事实不予认定,将其案卷材料退回人民检察院,只对黄某和蒋某的犯罪事实进行审理,对黄某判处有期徒刑2年并处罚金,对蒋某判处有期徒刑6年并处罚金8000元。判决生效后,人民法院将黄某、蒋某连同有关法律文书一同送交监狱执行,人民法院应监狱的要求,将二人的羁押场所通知其家属。执行期间,监狱又发现蒋某犯有在判决时没有发现的抢劫罪,经劳改机关报请司法行政机关审查后,将案件移送该案发生地A区人民法院处理。 问题: (1)黄某、蒋某和方某的上诉是否合法?请说明理南。 (2)二审人民法院对上诉的处理在程序上有哪些不当之处?为什么? (3)原审人民法院对案件的处理在程序上有哪些不符合法律规定的地方?请说明理由。 (4)原审人民法院的判决是否合法?为什么? (5)发现漏罪后,本案中有关机关的处理是否妥当?为什么?
[问答题]周花花经营刺绣店多年,一直不温不火。为了吸引更多顾客,周花花决定扩大规模,因为资金不足,遂向其好友王琪琪借款150万元,以店中珍宝苏绣大师的作品《仕女蹴鞠图》作为抵押物,《仕女蹴踘图》仍放在周花花店中。周花花又向大哥周草草借款150万元,没有任何担保。扩大规模后刺绣店生意并没有多少起色,周花花到期无力偿还借款,王琪琪与周草草遂一同向法院起诉了周花花。 经过审理,周花花与王琪琪的质押借款合同有效,周花花与周草草的借款合同有效,周花花确实无力还款,于是法院分别作出下列两个判决:一、判决《仕女蹴鞠图》归王琪琪所有以抵偿150万元借款;二、判决周花花一年内偿还周草草150万元借款。 判决生效后,周花花未在期限内移交《仕女蹴鞠图》给王琪琪,王琪琪向法院申请强制执行。执行过程中,案外人李飞飞向法院提出口头异议,声称该《仕女蹴鞠图》是自己的,周花花无权抵押。并称是周花花向李飞飞借来吸引顾客的,周花花因此还支付了5万元的使用费,双方约定周花花除将《仕女蹴踘图》放在店中观赏外不得挪作他用,造成损失要赔偿。一年后,周花花也未偿还周草草的借款,周草草因此向法院申请强制执行。执行过程中,法院扣押了周花花刺绣店中多幅作品,案外人张书书向法院提出书面异议,声称其中的《父亲》归自己所有,要求法院解除扣押,并称是自己借给周花花装点门面用的,双方约定借用两年,使用费10万,周花花不得处分该幅《父亲》,损坏要赔偿。 问题: 1.如李飞飞认为作为法院执行根据的判决有错,可以采取哪两种途径救济自己的合法权益? 2.案外人李飞飞所提的口头异议是否发生执行异议的效力?如李飞飞提出的执行异议之后被法院驳回,李飞飞是否可以提出执行异议之诉?为什么? 3. 案外人张书书所提的书面异议是否发生执行异议的效力?如张书书提出的执行异议被法院驳回,其是否可以提出执行异议之诉?为什么? 4.案外人执行标的异议与第1问的“两种途径”关系如何?